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Dos anotaciones dentro del proceso penal tributario guatemalteco
By. Gadi Herrera
1.- La medida cautelar de embargo de cuentas bancarias en el proceso penal por delitos tributarios.
En el ámbito tributario penal en Guatemala esta acción concreta puede ser solicitada por la Administración Tributaria una vez efectuada la denuncia ante el órgano jurisdiccional competente y habiéndose constituido como querellante adhesivo en el proceso penal, esta solicitud tiene como finalidad garantizar la multa o reparación dentro del proceso penal la cual tiene su fundamento legal en el artículo en el artículo 278 del código procesal penal y el articulo 170 del código tributario, cabe mencionar que la norma del código procesal penal indica que en los delitos promovidos por la administración tributaria se aplicara lo descrito en el artículo 170 del código tributario, tomando en cuenta dicho artículo nos encontramos que dichas medidas no se encuentran taxativamente en el mismo por lo que se aplicara supletoriamente lo que indica el Código Procesal Civil y Mercantil como lo establece el artículo 185 del código tributario.
En ese contexto en los artículos 301 al 311 y del 523 al 537 del CPCM, se encuentran reguladas el tipo de medidas cautelares que se pueden decretar dentro de las cuales encontramos la medida de embargo de cuentas bancarias, es importante mencionar que en la audiencia donde se solicitan estas medidas cautelares generalmente no se le da participación al imputado(contribuyente) por lo que no se da el principio de contradictorio por lo que una vez decretadas las medidas el imputado(contribuyente) deberá solicitar una audiencia de oposición donde haga valer sus derechos conforme a la ley.
En ese sentido en la audiencia de oposición solicitada por el imputado es importante fundamentar su argumento de defensa en base lo que establece el artículo 661 del Código de Comercio y articulo VI de las disposiciones transitorias y finales del mismo Código el cual indica ¨que podrá embargarse el dinero en cuento no perjudique la marcha normal de la empresa mercantil¨, es de mucha importancia en que se levante esta medida cautelar de embargo de cuenta bancarias porque al quedarse sin flujos de efectivo la empresa imposibilita y no tiene medio para sostener el negocio en marcha dado que no podría cumplir con sus obligaciones laborales, comerciales, crediticias e tributarias mínimas y esto le ocasionaría serios problemas a la empresa porque si lo vemos desde la óptica comercial el riesgo reputacional con sus proveedores y clientes se vería seriamente afectado al punto que los mismos dejarían de hacer negocios con la empresa embargada, como también no podría cumplir con las obligaciones tributarias formales( bancarización) y sustanciales ( pago de impuestos pendientes) y esto traería como consecuencia perdidas económicas considerables en multas e intereses, entre otros. Así mismo al activo vital para la empresa como sus trabajadores se verían afectados por la falta estimada de pago de sueldos y salarios por lo que la productividad de la empresa se vendría abajo por probablemente.
Al respecto la corte de constitucionalidad en el expediente 5399-2013 dijo ¨Según el artículo 661 del Código de Comercio se puede denotar que “…La orden de embargo contra el titular de una empresa mercantil sólo podrá recaer sobre ésta en su conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos, mediante el nombramiento de un interventor que se hará cargo de la caja para cubrir los gastos ordinarios o imprescindibles de la empresa, y conservar el remanente a disposición de la autoridad que ordenó el embargo. No obstante, podrán embargarse el dinero, los créditos o las mercaderías en cuanto no se perjudique la marcha normal de la empresa mercantil…”. Las normas anteriormente citadas, permiten evidenciar que la autoridad impugnada ocasionó las violaciones denunciadas, al haber decretado el embargo de cuentas monetarias y ahorros, así como tarjetas de crédito a nivel nacional e internacional de la entidad postulante, sin tomar en consideración las normas atinentes al caso, sobre todo la prohibición expresa regulada en el artículo 661 del Código de Comercio, en cuanto a que, con las citadas medidas, no debe perjudicarse la marcha normal de la sociedad.
En conclusión como se enuncia existe una prohibición expresa de no embargar las cuentas bancarias en cuanto se afecte el desarrollo normal de la empresa, por lo que si un juez decreta esta medida deberá tener fundamentos de hecho y de derecho sólidos como también mínimamente un informe de métricas financieras que demuestren que la empresa pueda seguir operando normalmente y no simplemente decidir de una manera simplona sobre la solicitud del órgano competente porque debe tomar muy en cuenta que pone en un riesgo muy alto a la empresa embargada dado que deja de generar riqueza y tampoco no puede hacer uso del dinero congelado trayendo como consecuencia en altas posibilidades que deje de operar y de pagar sus impuestos que son vitales para el sostenimiento del estado.
2.- La pena de multa en el delito de defraudación tributaria
En Guatemala esta pena se encuentra en el artículo 358 A del Código Penal el cual indica ¨el responsable de este delito será sancionado con prisión de uno a seis años, que graduara el Juez con relación a la gravedad del caso y multa equivalente al impuesto omitido ¨ bajo este texto es un importante indicar que la norma indica en su contexto que la pena de multa equivale al impuesto omitido.
En ese sentido una vez haya discutido primero lo relativo a la responsabilidad penal al imputado y este fuese encontrado culpable se procederá a imponer la pena de multa la cual deberá ser al equivalente al impuesto omitido defraudado, ahora bien la pregunta que se debe de hacer al caso concreto es? como y cuando se determina ese impuesto omitido? En ese orden de ideas ese dato es mucha importancia porque el legislador dejo plasmado que la pena de multa debe de ser calculada en base al impuesto omitido defraudado.
Llevado a la práctica para determinar esa multa la administración tributaria presenta al juez penal una liquidación de impuestos donde SAT determina la obligación tributaria pendiente de pagar, dicha liquidación es elaborada sin que se le dé la oportunidad al contribuyente de oponerse y presentar su contradictorio y en consecuencia de ese acto la determinación de la obligación tributaria que contiene esa liquidación podría carecer de exactitud en principio porque dentro de esa liquidación podrían existir actos y omisiones que no constituyen delito y que deben seguir conociéndose por la vía administrativa correspondiente.
Ahora bien en que momento procesal el contribuyente puede hacer valer su derecho de defensa en la vía penal para discutir la correcta determinación de la multa y la obligación tributaria que contiene dicha liquidación? La respuesta a mi parecer se encuentra ya en la fase del inicio del debate en base a lo que establece el articulo 353 del Código Procesal Penal el cual indica ¨a solicitud del defensor, el tribunal dividirá el debate único, tratando primero la cuestión acerca de la culpabilidad del acusado y posteriormente lo relativo a la determinación de la pena¨ este momento procesal es importante a tomar en cuenta porque al inicio del debate el abogado defensor debe solicitar la división del debate para que primero se discuta la responsabilidad penal del acusado y si este fuese encontrado culpable luego halla una verdadera discusión de la pena y la multa a imponer tal como lo dejo plasmado el legislador en dicho artículo, en ese sentido acá se debería discutir el cálculo correcto de esa liquidación haciendo la separaciones pertinentes en base a la conducta delictiva y con ello imponer la multa correcta correspondiente a como lo establece el artículo 358 del Código Penal.
Se debe tomar en cuenta que en Guatemala son pocos los casos penales tributarios que llegan a debate generalmente se resuelven mediante una medida desjudicializadora en la etapas previas donde el contribuyente si quiere acceder a estas medidas deberá aceptar a voluntad propia el cálculo de liquidación de impuestos elaborado por la administración tributaria se tenga o no certeza de su
exactitud.
A manera de conclusión a mi juicio es importante mencionar que una cosa es el cálculo de la imposición de la pena de multa que establece el código penal que debe de ser sobre los actos que constituyen delito y que ya fueron declarados como tal por un tribunal competente y otra es el cálculo de la imposición de la multa por una conducta infractora que debe recaer sobre aquellos actos que no constituyen delitos y que en principio estos deberán de tener la posibilidad real de entrar a un control de juridicidad de los actos administrativos por el órgano competente y con ello una determinación correcta de la obligación tributaria, en ese contexto en la fase del
debate donde se discuta este caso concreto se debe tener el cuidado especial de separar los actos delictivos y no delictivos de la liquidación impuesta por la administración tributaria. Dios los bendiga.